不久前，一篇題為《生不出“二孩”真煩惱代孕是否可放開》的文章引起了社會(huì)各界對(duì)代孕合法化的大討論。近日，國(guó)家衛(wèi)計(jì)委就代孕問(wèn)題進(jìn)行了明確回應(yīng)稱，“將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕這種違法違規(guī)行為”。

“代孕是否合法的爭(zhēng)議已經(jīng)并非首次，從目前來(lái)看，打擊的人群只限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員，對(duì)代孕的雙方人員并沒有限制，也就是說(shuō)，代孕的雙方當(dāng)事人并不違法。”中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新告訴記者。

楊立新認(rèn)為，代孕對(duì)于保障自然人的生育權(quán)具有重要價(jià)值，建議采取適當(dāng)?shù)撵`活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策，當(dāng)然，這些都要有相應(yīng)的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)范。

“法律在對(duì)適當(dāng)放開代孕范圍進(jìn)行明確的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)明確嚴(yán)格的審批程序和監(jiān)管程序，以保障在代孕問(wèn)題上的倫理秩序和社會(huì)道德，維護(hù)正常的社會(huì)秩序。”楊立新說(shuō)。

“代孕”之爭(zhēng)并非首次

近日，國(guó)家衛(wèi)計(jì)委新聞發(fā)言人毛群安在新聞發(fā)布會(huì)上表示：“我國(guó)原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中嚴(yán)禁醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”

辦法第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”第二十二條規(guī)定，實(shí)施代孕技術(shù)的“由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

正如楊立新所言，此次關(guān)于代孕是否合法的爭(zhēng)議已非首次。

早在2015年提交審議的《人口與計(jì)劃生育法修正案(草案)》就曾提出“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕”。在全國(guó)人大常委會(huì)2015年12月23日對(duì)該草案的分組審議中，這一規(guī)定曾引起常委會(huì)組成人員的激烈討論。

有委員支持“禁止代孕”入法。全國(guó)人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)副主任委員江帆表示，目前代孕存在的主要問(wèn)題是一些沒有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也在非法實(shí)施代孕，一些中介組織在“地下”非法采精、供精、采卵、供卵、組織代孕等。他希望將“禁止代孕”條款寫入法律，以打擊猖獗的黑色利益鏈條。

也有不少委員對(duì)草案提出異議。“不應(yīng)剝奪不孕夫妻通過(guò)代孕技術(shù)獲得子女的權(quán)利，禁止代孕會(huì)讓‘失獨(dú)者’再受打擊。”全國(guó)人大代表孫曉梅在分組審議時(shí)表示，代孕關(guān)系到公民生育權(quán)，是否禁止需慎重考慮。

最終，草案表決稿刪除了“禁止代孕”的相關(guān)條款。

法無(wú)明文禁止代孕

“一部法律的制定是對(duì)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題作出明文規(guī)定，而對(duì)于有爭(zhēng)議的問(wèn)題可以暫不涉及，這不僅可以提高法律出臺(tái)的效率，也是不讓有爭(zhēng)議的問(wèn)題過(guò)于草率地寫入法律，以免產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。”中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)李明舜說(shuō)。

對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法無(wú)明文禁止即可為，刪除禁止條款，就表示代孕是合法的。

“目前確實(shí)沒有法律和法規(guī)層面的規(guī)范，原衛(wèi)生部的規(guī)定只是行政規(guī)章，不具有限制公民權(quán)利的效力，不能作為禁止代孕的法律依據(jù)。至于禁止醫(yī)院開展代孕服務(wù)的政策，則只能約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為，不能依此規(guī)章限制公民行使權(quán)利。至于對(duì)代孕進(jìn)行的集中整治行動(dòng)，也只能是整治醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并不在全國(guó)范圍內(nèi)具有約束力。”楊立新說(shuō)。

對(duì)此觀點(diǎn)，李明舜表示認(rèn)同，他說(shuō)，打擊代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是禁止代孕的其中一環(huán)，對(duì)代孕雙方當(dāng)事人進(jìn)行的代孕行為也不能聽之任之。現(xiàn)實(shí)生活中代孕雙方當(dāng)事人規(guī)避有關(guān)規(guī)定，例如選擇去其他國(guó)家和地區(qū)進(jìn)行代孕等，對(duì)此類行為也要加以規(guī)制。

原則禁止可適當(dāng)放開

“顯然，完全放開代孕政策，使代孕在全國(guó)范圍內(nèi)大量展開應(yīng)用，會(huì)出現(xiàn)不少法律問(wèn)題，不僅僅是親屬關(guān)系的認(rèn)定不易處理，而且會(huì)出現(xiàn)大量非法、商業(yè)性的代孕，不法商人借此牟利，導(dǎo)致倫理混亂，孕母的人格尊嚴(yán)、社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗受到損害。”楊立新說(shuō)。

楊立新指出，考慮到代孕人群的需求，對(duì)代孕完全禁止也行不通，因此，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)撵`活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策，允許有迫切需求的家庭，能夠通過(guò)代孕而使血緣關(guān)系存續(xù)下去，也使民族的繁衍得到保障。

“綜合觀察我國(guó)學(xué)界對(duì)代孕問(wèn)題的基本意見，就是原則禁止、適當(dāng)放開。這也是立法機(jī)關(guān)在審議計(jì)劃生育法修正案草案時(shí)，對(duì)是否規(guī)定禁止代孕條款所依據(jù)的基本思路。”楊立新說(shuō)。

對(duì)此，李明舜表示認(rèn)同，他解釋說(shuō)，禁止是原則，允許是例外，也就是說(shuō)目前對(duì)于代孕行為一般應(yīng)當(dāng)禁止，法律不應(yīng)當(dāng)提倡或鼓勵(lì)代孕行為，對(duì)于有特殊情況確實(shí)需要進(jìn)行代孕的，法律可以有例外規(guī)定，但同時(shí)要明確嚴(yán)格具體的條件。

有醫(yī)學(xué)專家表示，應(yīng)該對(duì)無(wú)子宮、子宮切除、反復(fù)宮腔粘連治療無(wú)效等患者適當(dāng)放開代孕。

“有的主張不適宜對(duì)單身人士和同性戀者放開代孕，事實(shí)上他們更有需求，只是目前不適宜開放而已。”楊立新認(rèn)為，鑒于親屬傳承的實(shí)際需求和社會(huì)的實(shí)際情況，對(duì)于代孕的適當(dāng)放開應(yīng)當(dāng)逐步進(jìn)行，例如首先放開父母死亡遺留了受精卵或者冷凍胚胎其近親屬要求進(jìn)行代孕的，因自然災(zāi)害喪失生育能力的以及不孕不育夫妻要求進(jìn)行代孕的。對(duì)于單身人士以及同性戀者的代孕要求，可以暫不放開，在進(jìn)行更深入的調(diào)查研究之后再根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)放開。

“不僅如此，對(duì)代孕在什么情況下合法、什么情況下違法，誰(shuí)來(lái)監(jiān)督、誰(shuí)來(lái)執(zhí)行等都應(yīng)作出詳細(xì)規(guī)定。”孫曉梅指出。

楊立新認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)定，對(duì)代孕的適用范圍、程序等環(huán)節(jié)作出明確。

“代孕的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由省一級(jí)人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)批準(zhǔn)，并報(bào)地市一級(jí)的人民政府主管部門備案。在有需求的家庭提出代孕申請(qǐng)之后，先由省一級(jí)人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)審查，是否符合代孕的條件、孕母是否自愿、是否存在違法的內(nèi)容等。符合條件的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予代孕，向地市一級(jí)的人民政府主管部門備案，并確定具體的醫(yī)院實(shí)施代孕醫(yī)療行為。”楊立新說(shuō)。

“各級(jí)地方人民政府的衛(wèi)生行政主管部門有權(quán)對(duì)代孕活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)有違反規(guī)定或者違法的代孕行為，應(yīng)當(dāng)依法制止，保證代孕活動(dòng)在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)正常進(jìn)行。”楊立新強(qiáng)調(diào)。